论刑事证据的可采性――构想非法证据排除规则在我国刑事诉讼中的确立(2)
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（二）“非法取证”
联合国《禁止酷刑公约》中的“非法取证”范围是指以酷刑、残忍及其他不人道的方式取得被告人或者第三人的口供或情报；美国非法证据排除规则中的非法取证的概念包括以违反取证对象的宪法性权利而获得言词证据和实物证据；我国最高人民法院、最高人民检察院相关解释中的“非法取证”则是指采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得证人证言、被害人陈述及被告人供述。
美国非法证据指在取证过程中侵犯了取证对象的权利，在审判中不得用作不利于该人的证据，所以，美国非法言词证据通常仅指被告人供述（口供），不包括证人证言等其他言词证据。美国的取证不仅指直接取证的行为，还包括为取证行为创造条件的其他行为，例如：逮捕本身不是取证行为，但是因为对犯罪嫌疑人实施了逮捕，则为对犯罪嫌疑人进行搜查和扣押创造了必要的条件，或者为取得嫌疑人的供述（口供）创造了条件，因此，逮捕是否合法也与此有关，是取证是否合法的判断依据，这又与美国的“毒树之果”理论有关。
对于取证的人，根据联合国和我国的法律规定，应当指审判人员、检察人员和侦查人员，以及执法人员的指使、纵容、默许下进行刑讯逼供的非司法人员[7]；美国的非法证据排除规则中的“取证”仅适用于国家机关及其工作人员，通常指警察的取证行为，不包括私人的取证行为。
由于对这些概念有着不同理解，人们在研讨非法证据排除规则的时候可能产生误解，就“非法”这个概念而言，笔者认为，凡属以不合法手段侵犯被取证人合法权利的方式取得，而可能在刑事诉讼中被予以排除的证据皆属非法证据排除规则研究的对象，应当包括在非法证据排除规则的客体范围内；取证时没有侵犯被取证人的权利，仅仅是证据本身不符合法律规定的形式，不应属于非法证据排除规则研究的对象，只是的证据采信问题。就“非法取证”而言，笔者认为，只要是“非法”取得的证据，不管是物证还是言词证据，都应该运用一种合理的证据排除规则，将其辩证地排除在刑事诉讼以外。
进一步结合我国刑事诉讼法学界对“非法证据”概念的理解和争论，笔者认为，本文中“非法证据”应该被界定为在刑事诉讼中，法律规定的享有调查、取证权的主体违反法律规定的权限或程序，以违法的方式取得的证据材料[8]。
综上，笔者认为，所谓的“非法证据”应当包括非法取得的口供（被告人供述、证人证言）和非法取得的实物证据。对那些取证主体不合法、内容不合法、表现形式不合法的证据，虽然也不构成严格法律意义上的“合法证据”，并不是本文定义中的非法证据，可以称为瑕疵证据或不合法证据。
二、 非法证据排除规则的基本内容和发展
（一）各国非法证据排除规则之比较
首先，历史上看来，对非法证据持否定态度最坚决的莫过于美国。该国在排除违法取得的证据方面所进行的尝试，在内容方面经历了从排除违法取得的“自白”到排除违法检查、扣押取得的证据；在适用的原则上，经历了从完全排除到一般适用排除违法取得的刑事证据，并加以例外的历程。并逐渐形成了“毒树结毒果的理论”[9]，以非法获得的证据为线索取得的刑事证据被视为“毒果”而被排除。1986年，美国对“违法取得的证据排除规则”设立了“必然发现”的例外和“善意”的例外[10]。
英国虽与美国同属普通法系，但对非法取得的证据的态度与美国却有很大的不同。英国普通法对非法自白证据确立的一项基本原则是：自白证据并不因其采集的方法和程序上的非法性而归于无效。自白证据的可承认性以其具有的可靠性为基准[11]。自白证据能否被采纳，关键在于其与案件事实是否具有相关性即真实有效性，而非在于获取方法是否合法。在保持自白证据真实性的前提下，因获取自白证据方法的非法性而导致自白证据的不可承认性则是受到严格限制的。
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